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Diritti sociali diritti umani, Italia, Politica

Un parere sui pareri pro-veritate e pro-Berlusconi

berlusconi-decadenzadi G. Karl Zanetta
I pareri pro-veritate depositati da Berlusconi presso la Giunta per le Elezioni e le Immunità del Senato sono stati pubblicati sui giornali senza però esser stati molto approfonditi nel dibattito pubblico. I temi ivi sollevati possono essere così sintetizzati:

1. natura penale o meno della figura dell’incandidabilità;
2. costituzionalità della Legge c.d. Severino;
3. legittimazione della Giunta a sollevare una questione di legittimità costituzionale di norme di legge.

Riassuntivamente, i pareri pro-veritate sono nel senso: 1) della natura penale della fattispecie dell’incandidabilità, con la conseguenza che anche ad essa si applicherebbe il principio dell’irretroattività della legge penale nel tempo (ove fosse il contrario, allora, la figura dell’incandidabilità prevista dalla Legge Severino sarebbe incostituzionale); 2) della incostituzionalità della Legge Severino principalmente per contrasto con l’art. 66 della Costituzione; 3) della legittimazione della Giunta a sollevare questioni di costituzionalità.

In questa sede cercheremo di vedere come il punto n. 1 sia quantomeno controverso; il punto n. 2 sia condivisibile (ma quasi mai per le ragioni addotte dai giuristi chiamati da Berlusconi); il punto n. 3 non sia condivisibile. Siamo peraltro in un campo dove le interpretazioni si divaricano anche legittimamente verso conclusioni opposte e solo la Corte Costituzionale potrebbe mettere la parola fine, per così dire, a una simile querelle.

1) Natura penale della norma in tema d’incandidabilità 

Va anzitutto detto che la natura di una norma prescinde da dibattiti formalistici e nominalistici, per avere un carattere tipicamente sostanziale. In altre parole, una norma può non avere carattere penale pur essendo inserita nel codice penale, mentre può avere carattere penale pur essendo inserita in un testo contenente disposizioni che si assumono nominalmente essere, ad esempio, di diritto amministrativo.

Il carattere penale di una norma (ci sia consentito di prescindere dalla distinzione tra pene principali, pene accessorie, effetti penali o non penali e così via; d’altronde, neanche i pareri pro-veritate sono stati in grado di definire esattamente di cosa si tratti, concentrandosi piuttosto sulla natura penale in senso generale dell’incandidabilità ed evitando in tal modo classificazioni di difficile operabilità) dipende, in buona sostanza, dal suo carattere afflittivo (quanto ora si afferma è peraltro in linea con la giurisprudenza della Corte europea dei diritti dell’uomo di Strasburgo). In pratica, una disposizione di legge ha carattere afflittivo quando, in presenza della commissione di un reato compiuto da un soggetto e accertato definitivamente da un giudice, priva un soggetto di un diritto che altrimenti gli spetterebbe legittimamente. Normalmente, il comune cittadino è portato a pensare che una pena sia la privazione della libertà personale. Quella è, ovviamente, la pena principale. Ma altre pene possono conseguire a una condanna penale, tra cui l’interdizione dai pubblici uffici. In tal caso, si viene a colpire non la libertà fisica di un soggetto, ma piuttosto altre tipologie di diritti, come ad esempio la possibilità, riconosciuta in principio a ogni cittadino, di ricoprire cariche pubbliche.

In questa luce, la figura dell’incandidabilità si verrebbe a configurare perlomeno come effetto penale di una sentenza di condanna, se non addirittura come pena accessoria. Va aggiunto però che i pareri pro-veritate si sono sì mossi su questa linea, ma non l’hanno portata all’estremo, limitandosi piuttosto a considerare il fatto che la figura dell’incandidabilità dipende da considerazioni di natura penale.

Ciò è condivisibile ma solo a una lettura superficiale. La figura dell’incandidabilità, alla stregua d’altronde dell’ineleggibilità, dipende sì da considerazioni di natura penalistica, ma agisce su un piano almeno parzialmente diverso da quello strettamente penale. D’altronde, è la stessa Costituzione a  parlare di ineleggibilità e non di interdizione dai pubblici uffici. Ne segue che, a termini di Costituzione, il concetto di ineleggibilità e (almeno per ora senza distinguere tra i due concetti) di incandidabilità hanno una valenza propria, che può discendere dal piano penale ma per operare su un piano distinto. Quale? Evidentemente quelle costituzionale-amministrativo. In particolare sul piano costituzionale là dove si parli di elezione di membri del Parlamento. Si può, cioè, ipotizzare legittimamente che le figure dell’ineleggibilità e dell’incandidabilità siano forme di sanzione di diritto costituzionale e non penale, ancorché discendano (anche se non sempre) da norme e decisioni di tipo penale. Oltretutto, non è affatto escluso che il diritto costituzionale possa contenere disposizioni sanzionatorie. La prima sanzione di tipo costituzionale che balza immediatamente all’occhio, infatti, è la sfiducia votata da una delle Camere verso il Governo, che importa l’obbligo di dimissioni di quest’ultimo. Vi possono essere anche altre sanzioni di tipo costituzionale, fra le quali ricomprendere per l’appunto l’ineleggibilità e l’incandidabilità. Inoltre, se si riconosce la natura giurisdizionale costituzionale dell’attività delle Camere in ordine all’ineleggibilità (e incandidabilità) dei suoi membri, si deve anche riconoscere la natura di sanzione costituzionale discendente da un simile procedimento.

Da ultimo, può sottolinearsi che, sul piano squisitamente processuale, non può parlarsi relativamente all’incandidabilità di una pena o di una pena accessoria in senso proprio, giacché il Codice di Procedura Penale affida l’esecuzione delle pene e delle pene accessorie, così che ne discenda una automaticità applicativa, al Pubblico Ministero (vedi art. 655 del Codice di Procedura Penale e art. 662 sull’esecuzione delle pene accessorie che viene effettuata su indicazione del Pubblico Ministero dagli organi di polizia giudiziaria e di pubblica sicurezza).

Mette conto segnalare che il Prof. Guzzetta, nel suo parere, ricorda che la giurisprudenza della Corte di Strasburgo ha individuato taluni criteri per caratterizzare le norme come penali, bastando soltanto la presenza di uno di essi ai fini della determinazione della natura penale della norma. Tra questi, il Prof. Guzzetta, ricorda il carattere automatico della sanzione. Ebbene, a contrario, la mancanza di automaticità della sanzione, come in questo caso, vale esattamente a escludere il carattere penale della norma in discussione.

Quanto invece al parere dei giuristi che si sono espressi in favore della costituzionalità delle norme sulla incandidabilità, va osservato che sostenere che la non candidabilità sia una sanzione amministrativa finisce per non risolvere il problema, poiché in materia di sanzioni (penali, amministrative, persino stradali) la giurisprudenza costituzionale si è sempre correttamente orientata nella direzione del principio di legalità delle pene e, pertanto, dell’irretroattività delle sanzioni, ancorché il principio costituzionale in materia di legalità si riferisca unicamente al diritto penale. Piuttosto, è sotto il profilo costituzionale che tale principio di irretroattività può ritenersi inoperante, particolarmente quando ci si trova in momenti di “rottura” rispetto ai regimi previgenti.

Conclusivamente, in relazione al problema della natura della norma  sull’incandidabilità, se ne deve riconoscere perlomeno il suo carattere controverso. Osservata da un punto di vista individualistico, la norma in parola avrebbe un contento penale in quanto afflittivo. Osservata da un punto di vista collettivo, la norma avrebbe un contenuto di tipo costituzionale. L’interpretazione preferibile dovrebbe essere la seconda, ma va ammessa una certa cautela allorché si finisca per colpire diritti soggettivi fondamentali, quale che sia la persona colpita, si chiami pure Berlusconi.

2) La costituzionalità della Legge Severino

A titolo preliminare, bisogna subito notare che l’espressione Legge Severino è impropria (espressione che, purtroppo, dovremo continuare a usare a fini di comprensibilità dal momento che il sistema mediatico l’ha individuata così). Siamo in presenza, difatti, di un Decreto Legislativo (n. 235 del 2012), il quale si fonda su una legge delega (n. 190 del 2012). Purtroppo, anche in quest’occasione la stampa italiana non ha reso un buon servigio ai cittadini. Infatti, un decreto legislativo può essere incostituzionale se la legge delega è, a sua volta, incostituzionale oppure può essere incostituzionale per c.d. “eccesso di delega”, ovverosia perché ha oltrepassato i princìpi fissati nella legge delega. Casomai la Corte Costituzionale dichiarasse incostituzionale ciò che impropriamente si chiama Legge Severino per i motivi ora detti, il cittadino comune avrebbe gravi, evidenti difficoltà a comprenderne le ragioni.

Va altresì premesso che la legge delega è la famosa legge anticorruzione, che ha poi dato mandato, tra le varie cose, al Governo di ripulire il Parlamento con uno sbarramento alla fonte quale quello appunto della incandidabilità. Ciò va sottolineato perché, a voler essere del tutto formalisti, si pone un problema di omogeneità di contenuti all’interno della legge anticorruzione (l’incandidabilità può infatti discendere, come si è osservato, anche ma non solo da condanne per corruzione, per operare comunque su un piano autonomo e distinto quale quello costituzionale), la quale poi è stata redatta come al solito in modo da essere illeggibile poiché in un solo articolo vengono contenute tantissime disposizioni diverse (ma il Presidente della Repubblica, soprattutto in riferimento alle leggi finanziarie, non si era lamentato di questo modus procedendi delle Camere? Speriamo che il nuovo Presidente si ricordi di ciò che ha detto il suo predecessore…).

In più, occorre ancora premettere che la Legge anticorruzione stabiliva in un anno il termine, fissato al Governo, per l’esercizio della delega. Il Governo (Monti) ha esercitato la delega in due mesi. Già questo aspetto induce a essere sospettosi riguardo a un corretto esercizio, in termini di rispetto dei precetti costituzionali, del potere delegato. Certamente, il Governo Monti ha agito sotto la pressione delle imminenti elezioni, volendo che il testo di legge fosse applicabile alle elezioni del febbraio 2013. Questo modo di agire, pienamente in linea con la peggiore tradizione italiana del se dovemo sbriga’, porta con sé il rischio di fare le cose male e in modo appunto incostitituzionale. E il Governo Monti, pur essendo stato composto persino da esimi professori universitari, non è purtroppo stato immune alla filosofia del se dovemo sbriga’, tanto da essere bocciato dalla Corte Costituzionale anche nel caso dell’abolizione delle Province.

Ad aggravare le cose sta il fatto che, come dichiarato dal Ministro Cancellieri, interpellata a proposito dell’eventuale incostituzionalità della Legge Severino, queste norme sono state redatte in coordinamento tra i ministeri competenti (Interni, Giustizia, Funzione Pubblica). Cioè, norme di questa complessità e delicatezza non sono state scritte da giuristi che hanno approfondito la materia nel corso dei loro studi, bensì da funzionari dello Stato che passano il proprio tempo a sbrigare, di norma, faccende quotidiane, senza avere la possibilità di fare gli approfondimenti che tali questioni richiedono. Ricordiamo poi cosa ebbe a dire Piero Calamandrei circa la burocrazia legislatrice (Non c’è libertà senza legalità, p. 53): “Le leggi, invece di essere il risultato di una lunga elaborazione attraverso i filtri legislativi, sono la improvvisazione di una burocrazia spesso incompetente che si arroga il potere di regolare tutti i possibili esempi dell’attività umana”. Calamandrei scriveva nel 1944, riferendosi in special modo alla legislazione fascista. Ma siamo così sicuri che oggi le cose siano diverse?

Le opinioni messe in campo relativamente alla Legge Severino sono che essa sia costituzionale oppure che essa sia incostituzionale. Invero, l’affermazione della costituzionalità della Legge Severino, soprattutto allorché proveniente dalle parti politiche interessate a far decadere Berlusconi (vedi principalmente alla voce PD e M5S), resta indimostrata. Qualche lieve dimostrazione è venuta solamente da una decina di giuristi di diverso orientamento culturale che, stando a quanto riportato sulla stampa, si sono limitati ad affrontare pochi punti della questione. Più articolati, viceversa, sono stati i pareri pro-veritate, che si sono espressi nel senso dell’incostituzionalità della Legge Severino.

Il primo punto, sollevato ovviamente dai processual-penalisti interpellati dalla difesa di Berlusconi, riguarda la retroattività della sanzione contenuta nella legge Severino. Ora, abbiamo già detto che la decadenza del Sen. Berlusconi per sopravvenuta incandidabilità non si configura in termini penali, sicché a tale decadenza non si può applicare il principio di legalità, cioè il divieto di retroattività della sanzione o degli effetti penali previsti da una norma. Aggiungiamo che la norma sulla decadenza, per come è tecnicamente redatta, fa dipendere la “sanzione” della decadenza, oltreché naturalmente dal voto della Camera di appartenenza del parlamentare, dalla sentenza di condanna. Vale a dire, la norma in questione non dispiegherebbe tecnicamente un effetto ex post sul fatto considerato come reato, bensì piuttosto un effetto a partire dalla sentenza di condanna definitiva (a voler considerare l’incandidabilità come una sanzione penale è chiaro che una simile interpretazione comunque non reggerebbe molto; resta però da notare che, mentre le pene accessorie possono essere irrogate fin dalla sentenza penale di condanna di primo grado per poi diventare esecutive dopo il passaggio in giudicato secondo l’art. 650 del Codice di Procedura Penale, l’incandidabilità non può mai essere prevista nella sentenza di primo e secondo grado, né in realtà è prevista in senso proprio neanche nella sentenza di condanna della Cassazione, perché tale sanzione si aggiunge successivamente su tutt’altro piano). Oltretutto, se non operasse dal momento della sentenza di condanna definitiva, la norma sull’incandidabilità sarebbe vana e  priva di conseguenze perché inizierebbe a produrre effetti soltanto dopo molti anni dall’entrata in vigore della Legge Severino, molto probabilmente persino dopo due legislature.

Sgombrato il campo da questo problema, vediamo poi l’argomento in base al quale, grazie alla norma sulla decadenza, si sarebbe creata una condizione costituzionalmente illegittima, a detta dei pareri pro-veritate, per la quale il potere giudiziario sarebbe superiore, potendo decidere con una sentenza di condanna della vita politica di un membro del Parlamento, al potere politico che, al contrario, sarebbe il potere in cui risiede la sovranità popolare. Questo argomento è onestamente scarso. Basti pensare al fatto che è stato il Parlamento medesimo, con le leggi in discussione, ad autorizzare il potere giudiziario ad agire come ha fatto con Berlusconi (premesso comunque che la decadenza non è decisa da un giudice, ma deve essere comunque stabilita dalla Camera di appartenenza del parlamentare con un suo voto). In uno stato di diritto, i giudici applicano le leggi approvate dal Parlamento. Pertanto, la superiorità del potere giudiziario, in queste condizioni, si può solo supporre e resta indimostrata.

Veniamo poi all’argomento, eccepito da taluni pareri pro-veritate, relativo al fatto che la legge anticorruzione avrebbe previsto una delega al governo incostituzionale in quanto, in una sua norma (art. 1, comma 64, lett. m), ha stabilito che il decreto delegato avrebbe dovuto contenere la sospensione e la decadenza di diritto delle cariche per cui era stata introdotta l’incandidabilità (in sostanza per tutte le cariche elettive, ivi comprese quelle al Parlamento nazionale e al Parlamento europeo). Ricordiamo che gli artt. 65 e 66 della Costituzione dicono che la legge determina i casi di ineleggibilità e che le Camere giudicano dei titoli di ammissione dei propri componenti e delle cause sopraggiunte di ineleggibilità. Dal punto di vista letterale, perciò, è palese che la norma della legge anticorruzione è incostituzionale perché ha ipotizzato delle fattispecie non contemplate, viceversa, dal legislatore costituente. Nondimeno, l’incostituzionalità della legge anticorruzione, in questa parte, non trascina con sé (come di regola invece dovrebbe essere) il decreto delegato riguardante l’incandidabilità, malgrado la sua pessima redazione e contrariamente a quanto sostenuto nei pareri pro-veritate. Ciò perché il decreto delegato non ha affatto introdotto queste ipotesi di sospensione e decadenza di diritto in ordine ai parlamentari nazionali. Da questo punto di vista, è quindi possibile un’interpretazione costituzionalmente orientata del decreto delegato che lo faccia salvo, non essendo impossibile per un “giudice” rimuovere in via interpretativa gli effetti dell’incostituzionalità della legge di delegazione senza bisogno di far ricorso alla Corte Costituzionale.

Piuttosto, la questione si complica alquanto in relazione all’ipotesi della incandidabilità. Come abbiamo visto, la Costituzione parla di ineleggibilità e non di incandidabilità. Vi è da domandarsi, di conseguenza, se la incandidabilità sia una figura autonoma dall’ineleggibilità ovvero una specie del genere dell’ineleggibilità e se, inoltre, il meccanismo disegnato dagli atti del Governo Monti, anche in termini procedimentali, corrisponda ai dettami costituzionali.

Il parere rilevante a questo riguardo è quello sottoscritto da Caravita, De Vergottini e Zanon. Tale parere configura l’incandidabilità come una fattispecie autonoma dall’ineleggibilità, conseguendone così la sua incostituzionalità in quanto figura non prevista dalla Costituzione (partendo dal presupposto, comunque condivisibile in questo campo, che il legislatore ordinario non può fare ciò che la Costituzione non lo ha autorizzato apertamente a fare). Sia pur riconoscendo che la Corte Costituzionale (sentenze 407/1992 e 141/1996) ha rammentato che l’incandidabilità “va considerata come particolarissima causa di ineleggibilità”, il parere in questione si muove in proposito su due assi: 1) le affermazioni della Corte Costituzionale si riferiscono segnatamente alle elezioni “amministrative” che si configurano diversamente da quelle legislative nazionali; 2) la giurisprudenza (e di legittimità e di legittimità costituzionale) ha distinto nettamente tra ineleggibilità e incandidabilità, giacché nel primo caso siamo in presenza di una causa di non elezione al Parlamento che l’interessato può rimuovere, mentre nel secondo caso siamo dinanzi a una causa di non ammissione al Parlamento non rimuovibile dall’interessato.

In effetti, soprattutto il secondo punto merita una qualche attenzione e ciò perché, come si ricorderà, sempre a proposito di Berlusconi pende una contestazione in ordine alla sua eleggibilità quale concessionario di pubblico servizio. Si tratta in questo caso di una causa di non ammissibilità al Parlamento potenzialmente rimuovibile (oltre a trattarsi di una causa potenzialmente sopraggiunta di ineleggibilità, un parlamentare potendo pur sempre diventare concessionario di pubblico servizio nel corso del mandato).

Prima di procedere oltre, vale la pena mettere in rilievo che la difesa del Sen. Berlusconi, nel depositare tali pareri, non si è accorta che il parere a firma Caravita, De Vergottini, Zanon è in contraddizione col parere sullo stesso argomento del Prof. Guzzetta. Mentre i primi infatti hanno correttamente ricordato che la giurisprudenza della Corte Costituzionale ha sia censurato le norme sull’incandidabilità previste per le elezioni amministrative sia distinto in termini di rilevanza fra elezioni politico-legislative ed elezioni amministrative, il Prof. Guzzetta ha preso invece tale giurisprudenza per estenderla (traendone di risulta conclusioni quantomeno azzardate) anche alle norme stabilite per le elezioni politico-legislative. Dunque, sarebbe interessante sapere dal Sen. Berlusconi quale dei due pareri ritiene di far proprio o se pensa piuttosto di poter dire tutto e il contrario di tutto.

Ad avviso di chi scrive, le norme sull’incandidabilità sono incostituzionali prima di tutto nel loro impianto complessivo. Ricordiamo che ogni Camera giudica dei titoli di appartenenza dei suoi membri. Ciò vuol dire, primariamente, che l’accesso al Parlamento non può essere sbarrato alla fonte, perché una simile misura vuol dire privare il Parlamento della possibilità stessa di decidere della ammissibilità dei suoi componenti. Nell’ottica della Costituzione, è il Parlamento a dover decidere chi possa farne parte o meno. Non sono altri organi. Certo, la Costituzione è partita dal presupposto, che poi sfortunatamente non si è concretizzato, per il quale il Parlamento, semmai i partiti avessero candidato degli impresentabili, avrebbe poi provveduto a eliminarli esercitando correttamente i suoi poteri costituzionali ex artt. 65 e 66 della Costituzione, il che non è avvenuto (d’altronde, se si candidano in massa degli incandidabili, non ci si può aspettare che un Parlamento pieno di incandidabili si autoaffondi). Quindi, un intervento correttivo in proposito avrebbe dovuto verificarsi sul piano costituzionale: o stabilendo l’ipotesi della incandidabilità a livello costituzionale affidandone il controllo agli uffici elettorali e agli organi giurisdizionali ordinari in sede di contenzioso elettorale o stabilendo di spostare il contenzioso relativo all’eleggibilità dei parlamentari direttamente alla Corte Costituzionale, come fa ad esempio la Costituzione francese. Chi scrive, comunque sia, propende per la seconda soluzione per ragioni che ora sarebbe troppo lungo spiegare.

Tutto ciò non è stato fatto, con il risultato ulteriormente incostituzionale (ma non notato da alcuno) che a decidere sull’ammissibilità al Parlamento di candidati nelle liste elettorali non è il Parlamento, bensì l’Ufficio Elettorale (fatta salva la possibilità di un ricorso in sede di contenzioso elettorale). Ma in questo modo non è il Parlamento a stabilire chi possa farne parte. A stabilirlo è un mero organo di controllo o, in seguito a un ricorso, la magistratura amministrativa, quando invece la norma costituzionale dispone che debba essere il Parlamento a svolgere questo compito.

Infine, un ulteriore elemento intrinseco di irragionevolezza della norma sulla decadenza per c.d. incandidabilità sopravvenuta sta nel fatto che, a maggior ragione in forza del principio tempus regit actum, la candidabilità al Parlamento va valutata al momento della candidatura. Essa può anche essere valutata ex post in una fase contenziosa, perché può ritenersi, dopo l’elezione, che non sussistessero al momento della candidatura le condizioni per candidarsi. Ma con legge ordinaria non può stabilirsi che dopo l’elezione non vi fossero le condizioni della candidatura al momento in cui essa è stata presentata, quando invece tali condizioni sussistevano, perché si sono verificati successivamente alla candidatura e all’elezione dei fatti che rendono una persona incandidabile. Con ogni evidenza, gli effetti del fatto sopravvenuto dovrebbero in principio operare pro-futuro e non per il passato, anche perché, soprattutto sul piano costituzionale, si viene così a modificare, per effetto di una mera legge ordinaria, la composizione del Parlamento, che invece è tutelata dalla Costituzione. Un simile impianto finisce, dunque, per essere incostituzionale per una intrinseca sua irragionevolezza.

Da questo punto di vista, cioè, la norma redatta dal Governo Monti è completamente sbagliata, poiché essa voleva far salva l’apparenza costituzionale cercando di rendere il decreto delegato leggibile alla luce dell’art. 66 della Costituzione che parla di ineleggibilità sopravvenuta. Ma per l’appunto questa si riferisce alla possibilità che, in corso di mandato, si verifichino cause rimuovibili di non appartenenza al Parlamento, quali la titolarità di una concessione pubblica. Ma in tal caso ciò che il Costituente vuol preservare, concedendo al Parlamento la possibilità di far cessare un parlamentare dalle sue funzioni in corso d’opera, non è tanto la onorabilità delle Camere di per sé considerata e delle funzioni che svolgono, quanto piuttosto la libertà di mandato del parlamentare e, conseguentemente, dell’insieme delle assemblee, in modo che al loro interno non operino conflitti di interesse condizionanti. In sostanza, la Costituzione tutela la composizione delle Camere, ma ne ammette nel contempo la sua modificazione allorquando agiscano internamente alle Camere stesse condizionamenti che limitano la libertà del parlamentare, a sua volta tutelata dalla Costituzione. Tutto ciò è stabilito però dalla Costituzione, non da leggi ordinarie.

In conclusione, quindi, meglio sarebbe stato stabilire sul piano costituzionale una nuova ipotesi incidente sul mandato dei parlamentari quale quella della decadenza, con una sua portata propria e distinta da quella della ineleggibilità, così anche coordinando le disposizioni costituzionali con quelle del Codice Penale in tema di interdizione dai pubblici uffici.

A quest’ultimo proposito, conviene tenere a mente che alcuni hanno notato, a giusto titolo, che la discussione collegata a Berlusconi è sterile, perché tanto a ottobre interverrà l’interdizione dai pubblici uffici a chiudere definitivamente i giochi. D’altro canto, nessuno però ha notato una serie di cose: 1) che la Legge Severino non ha coordinato le disposizioni in tema di incandidabilità con quelle relative all’interdizione dai pubblici uffici; 2) che l’incandidabilità opera per un periodo pari almeno al doppio della pena accessoria irrogata con la sentenza definitiva e in ogni caso, anche in assenza di pena accessoria, per un periodo di almeno 6 anni (un tal modo di redigere le norme rende indeterminabile quale dei due periodi di incandidabilità si applichi al soggetto che ha ricevuto una condanna); 3) che per Berlusconi l’interdizione dai pubblici uffici potrebbe essere rideterminata dalla Corte d’Appello di Milano per un periodo da 1 a 3 anni. Ciò significa che a Berlusconi conviene dimettersi prima che il Senato si pronunci. In questo modo, egli resterebbe interdetto per un periodo che potrebbe, in teoria, essere inferiore a quello dei 6 anni di incandidabilità stabilito dalla Legge Severino (lo sapremo a ottobre, ecco perché a Berlusconi conviene ora tirare avanti il più possibile). Tale periodo di interdizione peraltro, potrebbe essere inferiore a quello della durata della presente legislatura, cosicché Berlusconi alle prossime elezioni, specie se fosse terminato il periodo di interdizione, potrebbe candidarsi comunque e sostenere: a) che non essendo intervenuta la declaratoria di decadenza da parte del Senato, grazie alle sue dimissioni, non è scattato il periodo di incandidabilità dei 6 anni; b) che la norma della Legge Severino sui periodi di incandidabilità è contraddittoria e dunque incostituzionale perché non consente di determinare con esattezza il periodo in cui termina l’incandidabilità, con una grave violazione del diritto di elettorato passivo di Berlusconi stesso.

3) Legittimazione della Giunta per le Elezioni del Senato a sollevare la questione di costituzionalità

Un simile argomento va respinto con forza. Fin troppo semplicisticamente i pareri pro-veritate, in particolare quello in argomento del Prof. Nania, sostengono che, essendo un organo giurisdizionale, la Giunta è legittimata a sollevare una questione di legittimità costituzionale.

Ora, che la Giunta in parola sia un organo giurisdizionale è indiscutibile, anche se mette conto segnalare che, sia nel parere a firma Nania sia nel parere a firma Caravita, De Vergottini, Zanon, l’affermazione della Corte Costituzionale (Sentenza n. 259 del 2009) relativa alla configurabilità del Parlamento come organo che svolge compiti giurisdizionali è attribuita alla Giunta, quando invece la Corte si è riferita soltanto più genericamente alle Camere. Pur tuttavia, la Corte Costituzionale ha sempre riconosciuto la natura giurisdizionale della Giunta.

Ci si può sorprendere che un organo parlamentare svolga funzioni giurisdizionali. Ma l’attività giurisdizionale va considerata a prescindere dalla natura soggettiva dell’ente che la esercita, per essere piuttosto considerata in senso oggettivo. Ogni ente che giudica svolge funzioni giurisdizionali a prescindere dalla sua appartenenza all’ordine giudiziario. Tant’è vero che questioni di legittimità costituzionale possono essere sollevate dalle commissioni tributarie che pure non fanno parte dell’ordine giudiziario.

Mentre però si può sostenere che la Giunta del Senato sia un organo giurisdizionale, non può affermarsi la sua titolarità a sollevare questioni di costituzionalità di norme (né ciò deve suonare stranamente), poiché la Giunta non decide. Ai termini della Costituzione, sono le Assemblee elettive a decidere sui titoli di ammissibilità dei propri componenti e sulle cause di ineleggibilità sopravvenuta. Dunque, non è la Giunta a decidere, bensì le Camere. D’altronde, anche altri organi operanti all’interno della giurisdizione, sia pure appartenendovi, non possono sollevare direttamente questioni di costituzionalità.

La Giunta, difatti, svolge un’opera propedeutica al lavoro del Senato che sarà chiamato a pronunciarsi definitivamente in merito alla decadenza di Silvio Berlusconi. E, in tema di incidenti di costituzionalità, è indispensabile che l’organo giurisdizionale sia titolato a decidere onde sollevare una questione di costituzionalità. Ricordiamo che il controllo di costituzionalità disegnato dal legislatore è concreto  e non astratto, dunque la questione di costituzionalità non può porsi in teoria, quando ancora si discute in via di ipotesi, ma deve porsi in concreto, ovverosia al momento di decidere. Vale a dire, la Giunta può anche proporre al Senato di sollevare una questione di legittimità costituzionale relativamente alla Legge Severino, ma dovrà essere poi il Senato a valutare e decidere definitivamente in ordine a questo punto.

Circa la natura giurisdizionale del lavoro delle Camere, occorre considerare quanto segue: 1) in primo luogo, la natura giurisdizionale del compito discende formalmente dal fatto che l’art. 66 della Costituzione impiega l’espressione “giudica” là dove parla dell’esame, da parte delle Camere, dei titoli di ammissibilità dei propri componenti e della cause relative alla loro sopravvenuta ineleggibilità; 2) il fatto che le Camere giudichino e, quindi, svolgano funzioni giurisdizionali non significa una mera consequenzialità nell’applicazione della legge, ma significa che il Parlamento dovrà osservare la Costituzione e le leggi ordinarie garantendo i diritti del soggetto giudicato (per certi versi, allora, le affermazioni di Violante rappresentano un’ovvietà, se non fosse che la base del PD appare ormai così sfiduciata nei confronti della propria dirigenza da non tollerare più neanche affermazioni banali quando riguardano Berlusconi, il che tuttavia è a sua volta indice dell’imbarbarimento che sta avendo luogo anche nella base elettorale del centrosinistra); 3) un simile lavoro non consiste in una presa d’atto della sentenza del giudice che ha condannato in via definitiva un parlamentare ma, alla luce dell’impianto della Costituzione, consiste nel verificare che, attraverso l’uso dei suoi poteri, l’ordine giudiziario non abbia travalicato i suoi limiti interferendo con l’attività del potere politico-legislativo (chiaro che per questa strada si può sollevare un problema di conflitto tra i due poteri dello Stato; nel parere di Caravita, De Vergottini, Zanon si propende per questa ipotesi, poiché se si spinge per l’ipotesi della presa d’atto delle sentenze della magistratura verrebbero men0mate le prerogative delle Camere, mentre se si spinge verso l’ipotesi del voto politico-discrezionale allora verrebbero ignorate le determinazioni della magistratura; in verità, tale opinione non è condivisibile perché alla Camera di appartenenza del parlamentare contestato è rimesso un potere di verifica che non è sciolto dal rispetto della legge e che è guidato da considerazioni giuridiche e non di opportunità e che, formalmente, non consiste nella mera presa d’atto delle determinazioni di un giudice, bensì nel dare un seguito alla condanna penale stabilendo se ricorranno i requisiti previsti dall’intero ordinamento legislativo-costituzionale affinché la decadenza possa legittimamente operare; è dunque evidente come, in tale ipotesi, possa sì sussistere un conflitto tra potere politico e potere giudiziario, ma questo verterebbe semmai sulle motivazioni della Camera giudicante e non tanto sulle sue conclusioni, perché per l’appunto da una sentenza di condanna non discende automaticamente la decadenza o l’incandidabilità sopravvenuta che dir si voglia).

Deriva da tali considerazioni che le affermazioni del PDL sono state incoerenti, in quanto prima si è sostenuta la natura politica dell’organo in questione, poi se n’è sostenuta la natura giurisdizionale. Ricordiamo che se la Giunta e il Parlamento esercitassero, nel caso di specie, attività di natura politica non potrebbe ammettersi la sua legittimazione a sollevare questioni di costituzionalità. Tantomeno è stata corretta la posizione del PD che ha sostenuto l’ipotesi della mera presa d’atto della decisione del giudice, senza valutare più ampiamente la questione e senza considerare che far dipendere in maniera sostanzialmente automatica la composizione del Parlamento da una sentenza di condanna, che invero resta priva di simili effetti, significa considerare l’incandidabilità alla stessa stregua di una sanzione penale finendosi per tale strada per avvalorare, paradossalmente, proprio la tesi del Sen. Berlusconi).

Restano infine da affrontare due argomenti. Uno riguarda la tesi sostenuta dal Prof. Nania secondo la quale l’art. 153 ter del Regolamento del Senato legittimerebbe la Giunta a sollevare in proprio la questione di legittimità costituzionale. Ricordiamo che tale disposizione del Regolamento del Senato prevede che l’Assemblea del Senato possa far proprie le conclusioni della Giunta ove a ciò non si oppongano almeno 20 senatori (la norma non è citata letteralmente, ma questo è il senso). Il Prof. Nania sostiene che, in questo caso, è la Giunta a decidere. Ma in realtà non è mai la Giunta a decidere, è sempre il Senato che decide, in tal caso assumendo le conclusioni della Giunta che  diventano, così facendo, del Senato E finché la discussione in Senato non si conclude l’Assemblea permane sempre legittimata a sollevare l’incidente di costituzionalità della Legge Severino. Oltretutto, una diversa lettura dell’art. 153 ter del Regolamento del Senato renderebbe tale disposizione regolamentare gravemente incostituzionale.

Quanto all’argomento del Prof. Alessandro Pace concernente il fatto che, se il Parlamento reputa una legge incostituzionale, allora non dovrebbe stare a perder tempo sollevando questioni di costituzionalità dinanzi alla Corte Costituzionale potendo piuttosto modificare la legge in via legislativa, siamo in presenza di un modo di argomentare sorprendente. In primo luogo, “il tempo da perdere” rappresenta una considerazione di opportunità e non esattamente giuridica e stupisce venga da un professore di diritto. In secondo luogo, la titolarità formale a sollevare questioni di legittimità costituzionale, benché la sede sia poi una camera del Parlamento, non è esclusa da mere questioni di opportunità. In terzo luogo, Pace confonde le cose. Perché al Parlamento nel suo insieme e in via bicamerale spetta la funzione legislativa, ma la funzione giurisdizionale in discussione spetta a una singola camera, la quale può ben ritenere una norma incostituzionale quando l’altra camera può effettuare una valutazione contraria (il bicameralismo legislativo d’altronde continua fortunatamente ad assolvere a una funzione di garanzia nel modo di redazione e approvazione delle leggi, mentre la titolarità del potere giurisdizionale non può che essere affidata in principio a un organo unico, la decisione in tali ipotesi essendo troppo rilevante, riguardando il caso singolo, per poter essere bloccata da meccanismi quali quelli dell’organo collegiale, ossia formato da più organi ciascuno in grado di paralizzare il processo decisorio). Evidentemente, quindi, un caso del genere non potrebbe che esser risolto dalla Corte Costituzionale (anche in ciò possiamo vedere come la Costituzione sia stata redatta, sebbene in poco tempo, da persone estremamente competenti che hanno fatto un lavoro squisito; peccato che oggi il lavoro di revisione costituzionale sia in mano a un Parlamento di incompetenti).

Appunti conclusivi

Sia consentito innanzitutto muovere un appunto critico al Presidente della Giunta per le Elezioni e le Immunità del Senato, Dario Stefano. Il Decreto Legislativo sulla incandidabilità impone al Pubblico Ministero (che come abbiamo visto cura l’esecuzione delle sentenze) di comunicare la sentenza di condanna definitiva di un parlamentare alla sua Camera di appartenenza affinché questa proceda ex art. 66 della Costituzione.

Ma processualmente una sentenza non è il dispositivo di una sentenza. Ciò è scritto a chiare lettere nel Codice di Procedura Penale, così come nel decreto delegato sull’incandidabilità si parla espressamente di comunicazione della sentenza. Una sentenza comprende il dispositivo, ma è formata da più elementi.

In pratica, il Presidente Stefano, una volta informato dal Pubblico Ministero di Milano del dispositivo della sentenza emessa dalla Cassazione (la quale solo successivamente ha depositato le motivazioni), avrebbe dovuto prenderne atto e chiedere parallelamente alla Procura di Milano copia della sentenza della Cassazione comprensiva delle motivazioni, rinviando così l’inizio del procedimento.

Con ciò non si vuole solo formalisticamente criticare il Presidente Stefano perché la norma sull’incandidabilità parla di comunicazione della sentenza. Il problema è sostanziale, dal momento che, nell’assenza delle motivazioni, non è possibile né valutare se la magistratura abbia, in ipotesi, travalicato i propri limiti costituzionali né garantire i diritti di difesa del deputato assoggettato alla procedura di decadenza.

In secondo luogo, sarebbe bene che, ancora una volta, la Corte Costituzionale si pronunciasse sulle storture prodotte all’interno del nostro ordinamento dall’operato del Governo Monti (o questo è intoccabile perché è stato sostenuto dal Partito Democratico?). Molte di queste sono state osservate in relazione ad altri provvedimenti, alcune sono contenute nel provvedimento che si è fin qui criticato.

In terzo luogo, sarebbe ora che il sistema politico cessasse di ragionare esclusivamente per convenienze e ritrovasse il bandolo della matassa dello stato di diritto. Il cammino è segnato dalla Costituzione. Ciò non esclude che essa si possa modificare e integrare, ma ciò dovrebbe avvenire nel solco segnato dalle sue disposizioni, non per cambiare radicalmente sistema.

Il berlusconismo ha finito, dopo il fascismo, per seppellire lo stato di diritto in Italia. Berlusconi merita sì una sconfitta politica, ma non ci si può limitare a un voto sulla sua incandidabilità. Egli merita bensì una sconfitta politica che nasca dal fatto che le forze che gli si oppongono credono nello stato di diritto e si comportano di conseguenza. Questa sarebbe la vera e propria sconfitta di Berlusconi e, principalmente, del suo modello arbitrario, iniquo, inefficiente e illiberale.

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